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法官迷恋过去是一件危险的事 | 波斯纳法官国家法官学院授课实录
山东威扬律师事务所   2016-06-29 08:48:01 作者:山东威扬律师事务所 阅读次数:354 来源:

【何帆按】近日,美国第七巡回上诉法院法官理查·波斯纳应邀为国家法官学院“第七期全国基层、中级人民法院院长班”视屏授课,并进行互动问答。现根据现场译文记录,予以编辑修订,并将授课全文和互动内容与大家分享。


作 者 | 理查德·波斯纳(联邦第七巡回上诉法院法官)


非常荣幸能向那么多中国法官介绍美国法律,今天,我主要讲述美国司法制度的优势和不足之处。


我们的传统和优势


先谈优势,再论不足。优势是有的,但优势少于不足。优势之一,是对刑事被告人有很好的保障。既要排除合理怀疑地证明他有罪,还可以让他聘请律师,同时在人身保护、正当程序方面都有一些专门规定。


除此之外,美国还有很多律师,其中包括专门的辩护律师。美国律师经验比较丰富,能力也比较强,除此之外,美国的法官尤其是联邦法官,他们的收入比较高,而且是终身任职,联邦法官又有助理辅助,这些助理都是美国顶尖法学院毕业的。


最重要的一点在于,美国法院独立于其他行政分支。这里,我想强调一下我们的传统。美国的历史比较短,只有227年。与中国相比,美国是个非常年轻的国家,但美国的法律背后还有英国法,它由英国法传承而来。英国法的历史应该有一千年了。英美法传统为美国造就许多杰出的法官,其中包括约翰·马歇尔大法官、霍姆斯大法官、布兰戴斯大法官、卡多佐大法官、勒尼德·汉德法官。美国1789年独立以后,到现在共有44位总统,其中25位是学法律的。可以说,美国有很悠久的法律文化传统,如果算上英国的渊源,可以说长达一千年。


选法官容易变成买法官


但是,美国的司法制度也有很多不足之处。其中之一是我之前谈的,比较优秀的法官都是联邦法官,而联邦法官只占美国法官的百分之十。每个州都有自己的法官,州法官大多数由选民选举产生。只有联邦法官是总统任命的。经过参议院批准,总统才能任命。


法官如果由选举产生,就会产生很大一个问题,因为一般老百姓虽然尊重法律,但不了解法律程序,由他们来评介法律,能力有局限,也引发其他问题。例如,美国好多州是以竞选方式选举法官,公民个人、有钱的人、财团公司,都会给法官竞选捐钱,他们觉得如果选出恰当的法官,对他们的业务会有帮助。


研究美国司法制度的大部分学者都认为,联邦法官的任命方式要优于州法官选举方式,但联邦法官任命机制也有缺陷。美国联邦法官是由总统提名、参议院批准后任命的,但总统和参议员都是政客,或者说是搞政治的,他们有自己的政治目的。所以,他们通常会选择跟自己政治观点相近的人担任法官,这样才有可能影响到法官的决定。


世界各国还有其他遴选法官的方式,但我不知道中国怎么选举的。在欧洲,有些国家选拔法官,是从法学院选择成绩最好的学生作为法官人选,并对他们的工作不断进行评估。如果他们业绩突出,可能进一步晋升。这种选拔机制虽好,但也存在官僚主义的特点。总之,各国遴选法官的方式各有利弊。


不宜过于注重对抗制


美国司法制度另外一个特点是对抗制。对抗制是在司法过程中由双方律师,代表诉讼双方来进行抗辩。欧洲大陆实行的是纠问制。当然,纠问制这个名词有时是一个贬义词,只不过我们谈到司法制度时,它不见得是贬义。只是说庭审的时候由法官来主导调查,由法官提问决定当事双方哪一方更有道理。但是,在对抗制中,法官更像是裁判,主要由律师来询问证人,律师来“讲故事”,然后由法官决定哪个证人是在说真话。


美国很多审判是陪审团审判,陪审团是随机挑选出来的,由普通公民认定事实,法官只是解释法律,然后陪审团决定谁胜谁负,民事诉讼中是这样,刑事诉讼也是如此。


对于对抗制,很多美国人,包括我本人,认为它存在很大问题。我觉得美国在对抗制上投入的成本太高了。对抗制的问题之一,就是辩护双方并非势均力敌,有的律师强、有的律师弱。法官有时可以帮一下弱的一方。在陪审团审判时,好多事是由陪审团认定,这个问题比较难以纠正。


有些当事人根本没有律师,法官有时会为他们指派一位律师,没有律师的话,如果对方又请了一位很有经验的律师,当事人就很容易败诉。美国很多法官、律师、法律教授抵制对抗制的调整。美国联邦证据规则对对抗制有所修正,其中一个规则就是法官可以指派专家证人。通常案件中,都是由律师指派自己的证人或专家证人,而律师指派的证人或专家证人,一般都会支持律师代理的那一方的利益。而法官指派的专家证人则更加中立,但是,美国法官很少指派专家证人。


我们过于注重对抗制了,另外一个例子就是,美国法官有时过于注重庭上人的表现或者表情。我在这讲的还不仅是证人,如果你是当庭或当面看一个人说话,可以凭借他的表情、语气、语调、声音以及身体语言做出判断,陪审团成员一般宁愿相信那些看上去比较自信的人,看上去比较紧张的人他们一般不会相信。


现在,一些研究文献得出了相反的结论。也就是说,一个人的表情声音,并不能说明他是不是在说谎。有些人说谎时就是振振有词,有些人说真话时还紧张的不得了,所以察言观色并没有太大帮助。你要弄清真相,还不如就直接看证言证词,因为这时候没有面部表情、说话声音干扰你独立思考。


崇拜过去是一件危险的事


我觉得美国法律界过于注重对抗制,对这方面投入的成本太高,而且现在不愿意进行任何改革或者调整。究其原因,与文化传统有很大关系。美国人认为自己法律文化传统非常悠久,所以老有恋旧情绪。我个人认为,崇拜过去是一件危险的事。


美国法官和律师都非常推崇宪法。宪法中有一部分叫“权利法案”,这是1789年和1791年制定的,距今已有195年的历史,也就是18世纪了。然而,如今我们面对一些问题时,美国法官仍会试图揣测当初宪法制定者会怎样看待现在的问题。我觉得这根本是不现实的,因为18世纪的人根本无法预测21世纪的人面临的问题。所以实际情况是,法官把自己对现实问题的看法强加到宪法中,然后说自己非常忠实于宪法原意。


美国的法官、律师、法律教授都认为自己是立法机构的代言人,是宪法起草者的代言人,更是起草里程碑判例法官的代言人。国会通过的法律和法官作出的判例是法律渊源,但问题在于,许多年前法官所做的判决,即便是几年前所做的判决,也并不能来指导现在发生的事情,它们不是可靠的指引。因为情势日新月异,问题千变万化。我觉得这是美国司法制度中的一个重要的不足之处。


法官不能抗拒新生事物


关于美国司法文化的恋旧特点,我再举一个例子,这种怀旧特点表现在对互联网的畏惧。谷歌上有4400万个网站,可以提供很多信息,当然许多信息是不准确的,是和我们司法活动无关的。我不知道猫在中国是不是一个常见的宠物,互联网上大概有200万个有关猫的视频,但是这种有关猫的视频跟我们的判决没有关系。


我的意思是说,美国法官不愿意使用这些互联网背景下的信息来源,他们认为这种信息来源非传统,美国法官过于迷恋过去,而非展望未来,总是往后看,而不是往前看,所以他们对科技发展和相关证据不甚了解。


再举一个例子,有一个法律教授对联邦上诉法官做了一个访谈,就是法官如何进行管理。因为我们每一个联邦上诉法官可以有四个助理再加一个秘书,虽然管的人不多,5个人,但也需要一些管理技巧。


其中一个问题是,你的助理如何称呼你。一些人说可以直呼其名,不喊姓就喊法官名字,但有位女法官说她让他们喊她名字,但在法院内部不行,因为其他法官听了会不高兴。我觉得这是一个非常奇怪的事情,直呼其名又不是一个触动情绪的重大事情,只是一个现在比较流行的管理原则。很多大公司里的专业人士,不管是下面一般普通工作人员,还是董事会主席,大家都直呼其名,不喊姓也不喊职位,这种做法会让大家都觉得自己是团体的一部分,这么做根本没有任何问题。但一些法官仍然抱着很强烈的抵触情绪,法官总是觉得自己比较有尊严,过去法官穿衣服都是非常正统的。


德国哲学家尼采对总是沉浸于历史的研究持批评态度。他曾经说过一句话,用来形容美国法官再恰当不过了,他说:“许多人的态度是,宁愿让死人把活人埋了。”现在许多法官也是这样,让那些旧的宪法条文、立法规定来左右我们当下的生活。


再举一个例子,去年是英国大宪章800周年。美国很多法律人都激动的不得了,觉得大宪章是保障自己权益非常重要的文献。其实根本没有这么重要。1830年左右的时候,英国国王是约翰,这个国王不太靠谱,好多人都不喜欢他,尤其是他下面的贵族。贵族们也害怕他,所以一起制定了 “大宪章”,强迫约翰签字。文件精神就是:“今后非经其他贵族同意,约翰王不能惩罚任何贵族。”过了一段时间,约翰王自已又废除了这个宪章。


今天英美法律人都为这个大宪章大唱赞歌,把它作视为人民反抗暴君的一个象征,其实当时反对约翰王的不是人民,只是英国的贵族,他们都是地主老爷,人民根本不知道这些事。我举这个例子,是说我们美国很多人仍然不能摆脱过去,沉醉于过去。


不能让外行教授占领法学院


我再讲两点,讲完以后大家可以交流。在座的有将近500位中国法官,我们可以一起讨论一下。


第一点就是对法律的解释。前面已经讲了我们的法官老是往后看,老是用历史观点来解释宪法条文、司法先例或者立法内容,这样做其实是有它荒诞一面的,因为当初的宪法制定者或者撰写判决的法官们,以及制定法律的人们,不可能预料到我们今天出现的问题,所以坚持要按过去观点办案的人,被我们称作“文本主义者”,他们老想在故纸堆里面找一些新的措施,结果他们审出来的案子用的都是旧词,根本就没想怎么解决今天的问题。你怎么能让古人为你今天做出的判决负责呢?我觉得这是一个问题。


第二点是法律和法律教育的问题。美国有很多好的法学院,在国际上也非常有名,像哈佛、耶鲁、哥伦比亚、斯坦福、芝加哥、纽约大学法学院都极负盛名。美国的这些法学院我觉得问题很大,其中一个非常大的问题就是:外行教授占领法学院。


占领法学院,或者说侵略法学院是什么意思呢?就是现在美国法学院许多教授虽然学过三年法律,但他们在学法律之前已经有一个博士学位了,好多学的都是社会学、心理学、历史。因为他们拿博士学位的领域不好找工作,只好到法学院讨生活。到法学院以后就不走了,就在法学院当教授了。


但我觉得,他们读法律之前,已经受过了相关学术训练,而他们受到的学术训练,跟法律训练之间是有距离的,而且他们没有很好的法律职业经历,没有当法官的经历,没有当立法者的经历,也没有当律师的经历。但法学院的学生需要有律师、法官背景的人来当教授。因为法学院的大部分学生毕业以后还是要从事法律实践的,要么当律师、要么当法官。所以我觉得这是我们的一个问题。


我要讲的内容就到这里,现在我们在座的法官向我提问,提出评论或者批评。

 

【问答环节】


法官学员:波斯纳法官您好,我是来自中国四川的一名法官。美国的陪审团制度程序比较复杂,成本也比较高,我想请波斯纳法官从法律经济学的角度您评价美国的陪审团制度。谢谢。


波斯纳法官:这个问题我的理解就是,我觉得首先要把民事审判和刑事审判分开来说。很多美国人认为刑事指控不能完全让法官去审理,因为好多人认为法官也是政府官员,并不是普通人民中的一员,所以遇到刑事审判,应该由随机抽选的一般人去审,而不是由精英去审,法官属于精英。


陪审团成员是随机挑选的,所以对他们来说,并没有什么要求或者标准,可能有些州要求他们是本州公民,当然他们必须是成年人,除此以外不会对他们的教育、社会地位有什么特殊要求。我是上诉法院的法官,一般不审一审案件,但是我会主动去审一些一审案件,我是许多初审法院的志愿法官,所以我也参加过不少一审审判,我可以看到好多陪审团成员来自各行各业,有商人、有律师、有卡车司机、有母亲、还有一些学生(当然超过了18岁),这样被告会觉得陪审团成员是来自社会各个阶层,他觉得并不是由社会精英来审判他。但这是刑事审判。


在民事审判中,我觉得用陪审团的理由就不充分,即便民事审判涉及巨大金额,但巨大金额与刑事审判也有差别。因为刑事审判有可能剥夺公民的人身自由,还有可能判处死刑,毕竟我国还保留死刑。


简单来说,我认为刑事审判陪审制度在美国已经根深蒂固,是一个不可动摇的因素,但是民事审判应该是可以改革陪审团制度的。我们可以学德国,德国有法官和业余法官,这未尝不是一种好办法,但我前面也说了,美国很多人非常因循守旧,抵制改革,所以推进起来比较困难。

 

国家法官学院教员:为什么美国的法官和英国的法官相对独立一些,其实原因我个人认为也相对比较简单一些,就是年龄的问题。因为美国和英国法官被任命时大部分都在40岁和50岁以上,一般来说,你不能轻易地让一个50岁以上的法官来改变他的观点,所以说有好的地方也有不好的地方。


好的地方是年龄大可能更独立一些,另外就是年龄大想问题可能更全面一些。那么我的问题就是,您的著作中大量的使用了一些经济分析,社会学甚至心理学,还有一些生物学理论,这些理论仅仅是在您书里面使用,还是在您的判决中也会援引,我想在判决中应该不太会直接使用这些其他学科的知识,但是它会不会对您做出判决背后的理念有很深的的影响。这些其他学科知识对法官有什么样的影响。谢谢。


波斯纳法官:从其他领域学习非常重要。我认为法律和其他任何一个学科都不一样,法律并没有很多的假定,系统的假定要通过实践数据来不断测试检验。心理学、经济学、物理学、化学在每个国家的基本概念都差不多。但是法律不一样,各个国家的法律差别很大,我觉得法律更是根据各个社会而定,具有一定的地方性。


举一个例子,像美国法官一般不太愿意援引外国法律。当然美国的法律是从英国法律延续而来,尽管200年来英国的法律跟美国的法律越走越远,所以我觉得从这一点上说,法官学习其他学科的知识非常重要,不管是心理学还是其他学科,参照其他学科是一件比较好的事情。


第二个问题讲到年龄,我被任命为法官时正好是42岁,距今已经35年,我觉得40岁的时候还是可以改变想法的。但是美国大部分州法官是有退休年龄的,要么65岁,要么70岁。给法官规定退休年龄有一个问题,这些法官还不够老,不到65岁70岁的时候他们就早退了。为什么早点退,因为早点退他们还可以重新开始一个其他的职业,反正要退,要退不如早退,还可以另起炉灶。要么去当律师、当仲裁员、当调解员,等到65岁、70岁再退,想另起炉灶就比较难了,所以好多法官本来可以不用退,可他们就提早退了,如果给他们规定一个年龄,他们可能就会早退。


但是联邦法官就没有这个规定,联邦法官可以一直干到死,但是这样的规定也有问题,有的老法官到90岁了还不退,联邦层面一些制度会鼓励他们退,说联邦法官什么时候退都可以拿全薪,但他们还是不退,有些人到小卖部买东西都有困难,但还是坚持不退,还是要出庭。但总的来说,40岁应该还不算大,还是可以改变自己看法的。

 

国家法官学院教员:尊敬的波斯纳法官,我对您的授课最感兴趣的是最后一个问题,就是非法律人士占据法学院的问题。我的问题是,美国法官如何应对来自社会的批评?更想知道您对这个问题的看法?谢谢。


波斯纳法官:我觉得美国法官对别人的批评不太在意,甚至说不太理睬他们的批评,当然我并不是建议大家都这样做。除非是其他法官批评他,对于同行的批评,他们会比较认真。其他人批评他,他会觉得这些外行什么也不懂,不能理解法官所面临的挑战,也不知道法官的智慧体现在哪里,许多批评根本说不到点子上。


对于法学教授的批评。美国法官认为他们的批评不得要领,根本不懂法院内部是怎样运作的。最后补充一点,批评我们的人其实主要也是法学教授。


下面我重点说一下这个问题。法官一般认为,法学教授批评法官判决,有点儿不太公平,因为教授有的是时间,我们一个判决他琢磨半天,然后写一个批评。可是我们法官很忙,像我一年要写100个判决,时间很紧张,这些教授什么事都不做,就专门来写这个,所以从机制上看,教授批评我们很容易,因为他有时间优势。美国法官遇到教授的批评,大多持这样的想法。

 

法官学员:尊敬的波斯纳法官,我拜读过您的《法律和文学》一书,很好奇地想问一下,英国历史上伟大的文学家,比如威廉姆·修斯比尔、大卫等,对您法律思想的形成有什么重大影响吗?谢谢。


波斯纳法官:您这个问题很好也很难回答,我主要从两个层面回答您的问题。第一,文学可以帮助你学习写作。法官首先要学习怎么把文章写好,把问题说清楚。因为法官作品的读者有很多人,可以是律师、商人甚至罪犯。练习写作的一个重要方法,就是阅读经典,包括阅读文学经典。第二点,很多作家对法律也很感兴趣,法律可以给他们提供很多灵感,很多名著里都有审判场景,像莎士比亚的《威尼斯商人》里都有大段关于审判的描写。几百年来,法官、律师都会阅读这些作品,对他们来说,阅读这样的作品可以学习语言、洞悉历史,同时也了解当时的法律背景。